他山之石


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IPO中股份制改造的模式及操作实务全解析

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一、企业股份制改造


详细操作方法

1、企业组织形式的选择

股份制、公司制改制的类型包括改组为股份合作制或者公司制。有限责任公司、股份有限公司和股份制改造具有不同的特点,因此,改制企业应当根据企业自身的性质、条件等选择合适的改制类型。一般而言,由于股份制改造具有劳力和资本双重结合的属性,且随着社会的发展,股份合作制最终将退出历史舞台。因此,企业改制应当尽量选择公司制改制,即改组为有限责任公司或者股份有限公司。

具体而言,如果股本规模达不到公司法规定的设立股份有限公司条件的,即股本相对小与股本相对大的,一般选择有限公司;对于股本大于 2000 万的,选择股份有限公司;将来可能达到上市公司条件的,尽量选择股份有限公司。由于有限责任公司审批手续较为简便,法人治理结构也较为简单,因此,从这个角度看,选有限公司较为合适。

2、公司制改制后股权的设置和选择

根据股权性质分为:普通股、优先股。普通股股东在公司提列了公积金、公益金以及支付了优先股股利后,才能参与盈余分配,其股利具有不确定性。优先股由于优先于普通股股东分得股利,因此股利确定,清算时,优先股优于普通股。但是一般不参与管理,而且没有表决权。可见,公司改制时应当因地制宜选择股权类型。

根据投资主体性质分为:国有股、国有法人股、社会法人股、个人股和外资股。对于国有股,股利需要上缴。对于国有法人股,由于有国有资本参股,具有稳定性,且审批程序简便,因此,尽可能设置为此种股权。对于外资股:如果需要流通的,可以设置 B 股、H 股,如果不需要流通的,就应当设置为一般股。

3、控股股东

控股股东有绝对控股和相对控股之分。对于绝对控股,股权大于 50% 以上;对于相对控股,股权大于 30% 以上。包括单独或与他人合作,持有公司股权 30% 以上;单独或与他人合作,持有公司表决权 30% 以上;单独或与他人合作,能选出半数以上股东的;事实上控制公司运营的。在实际操作中,公司前五名法人,前十名自然人可以成为控股股东。

4、关联交易

企业实施公司制改制,必须控制关联交易。关联公司往往是利润转移和流失的渠道,所以企业改制要注意到将来可能的问题,注意与控股股东,控股股东相关的人士,董事、监事、高级管理人员,董事、监事、高管人员的亲属,董事、监事、高管人员的合伙人所形成的关联交易。目前只有上市公司才有关联交易的情形。

一般而言,下列各项关联交易,要绝对注意:提供原材料,包括零部件,供电、供水;提供劳务;资金的占用和往来(提供贷款、担保、股权质押、往来款项);土地使用权,厂房、设备、租赁;重大资产的转让与出售,股权的转让与出售;生活上提供的服务(食堂、班车);对外重大的投资、合作、开发与结算;产品的销售等。

为了防止关联交易的发生,公司在改制时应当制定《关联交易协议》;制订关联交易汇总表,以年度为期限,将每年度发生的每笔关联交易的名称、单位、单价、数量、金额、方式、付款方式,列表造册,汇总表提交股东会审议。对于上市公司300万以上的重大关联交易,要有独立董事审核、签字。对于协议和汇总表的内容,要严格履行;发生重大变更要及时提交股东会、董事会重新讨论议定;重大的关联交易要公示公告;资产重组或企业改制时尽可能做到产、供、销整体装进公司,减少关联交易,越低越好。

5、防止同业竞争

改制过程中,为了防止控股股东与改制的公司在同类产品和同等服务上产生竞争,必须明确产品是否构成同业竞争,必须在产品的功能(产品的功能上加以区别,逐步缩小市场范围)、销售范围(产品的销售范围加以区别,公司与控股股东尽可能不抢占同一个市场)和时间上加以限制,以防止公司利益受到严重损害。同类产品竞争或同等服务。

为了防止同业竞争,企业改制时应当在资产重组的过程中要注意资产的完整性,将产、供、销都装进去。最好控股股东做出承诺,将来不实施同业竞争的行为。或者将产生同业竞争的资产收购,重新装入改制公司,如果资产的质量不好,则转让出去,采取这样的措施的目的就是消灭同业竞争。

6、资产重组

在资产重组的过程中,要合理处置闲置资产和非闲置资产。对于闲置资产,要剔除;对于非闲置资产,要实施资产效益良好运用,使资产真正达到最佳状态。重组方式有:

A、资产整体重组。资产要进行整体重组,不做任何分离,即要减少非经营性资产的比例,一般不大于公司净资产的 10%;富余、离退休人员较少;资产的盈利质量比较好;重组后,还要做到外来的股东对整体重组没有异议。以资产实施整体重组的形式对企业实施改制,具有重组方便,改制迅速的优点,但是由于原有利益格局没有变化,这种改制往往难以转换经营机制。

B、实施主辅分离。重组时把优良资产分离出来组成新公司,原企业实行控股,将不良资产留在原企业。实施主辅分离有利于主业资产的相对优化,并强化了吸引外来股东的能力;原企业对外的利益格局也未发生变化。不过这种改制,对外债权债务关系并没有发生改变,按照最新司法解释,这不能改变原企业与以优质财产分立成立新公司后,分立公司与原企业对债务连带责任的承担,这是优良资产没有真正独立出来的结果,而且辅业资产仍依靠优良资产养活。

C、分立分离。将资产分离成两块,主、辅,形成两个独立的法人,没有控股关系,没有资产纽带关系。这种模式使得主业资产真正独立,真正激活,而且吸引外来股东投资的能力得到真正强化。但是由于重组打破了原有的对外、对内格局,因此改制难度大。有些辅业资产是主业资产的配套资产,在主业资产不能社会化时,有一定难度。加之分立导致的债权债务关系的连带责任,往往也不能改变。

企业实施资产重组时,应当拟定重组方案,包括:

(1)、原企业改制前的基本经营状况列表(各年度总资产、负债、资产效益状况、净资产利润率等);

(2)、基本原则的思路;

(3)、改制的企业资产、经营状况;

(4)、发起人的基本情况(发起人的投资额、投入的资产性质等);

(5)、实施股本设计,其中注意折股率的选择,对于大型企业、传统型行业企业要选小,对于中小企业、高科技企业要选大;

(6)、列表股权结构(股东名称、股权数、股权比例、股权性质发起人:对于国有法人股发起人、社会法人股发起人、自然人股发起人、外资股发起人、社团法人股、总股本合计);

(7)、股票发行价格的折算(每股的净资产、每股的市盈率倍数);

(8)、相关问题的说明(资产重组的模式及基本原则、剥离资产处置的办法、债务重组的基本方法、关联交易的处置办法、富余、离退人员的安置、知识产权及专利技术的处置、土地使用权的处置、其他相关的问题);

(9)、组织机构设计(框架:股东会、董事会、监事会、经理层、职能科室、生产主体的最佳结构为子—分公司—孙公司,法人结构:股东人数、董事会人数及相应机构、监事会及职能、经理层及职能、管理科室及职责);

(10)、中介机构的聘请(聘请哪些中机构、各中介机构应做的工作);

(11)、重组的时间、进度、工作安排。

7、辅业资产改制的基本思路

A、确定主业的主导产品及其与主导产品相关的资产范围。确定主业资产,辅业资产亦确定。

B、剥离辅业资产。

第一,把企业集团分成两大类:主业资产法人单位、辅业资产法人单位。

第二,把主业资产法人单位分成:无需现在改制的主业法人单位;需进一步改制的主业法人单位。

第三,把需进一步改制的主业法人单位分成:需改制成规范的主业法人单位;剥离部分的辅业资产法人单位。

第四,把主业法人单位剥离出来的部分辅业资产单位加辅业资产法人单位,确定主业资产单位的范围。

C、把原企业集团的负担进行企业分摊。

第一,债务负担:原则上债务跟着资产走;留下适当比例的部分债务(指辅业资产的债务),可以全部由主业承担。

第二,人员负担:对于辅业资产的全体职工,主业分流下来的富余人员和主、辅业改制前的离、退休人员,采取经济补偿金的办法,留给辅业企业。

D、确定闲置资产(不良资产)。

第一,积压库存的产成品、半成品、原材料、加工协作件、零部件(积压一年以上的);

第二,久拖未决的在建工程(形不成生产能力的);

第三,两年以上未见效益的长期投资;

第四,三年以上的应收往来帐款;

第五,短期流动资金中的,几年未处理的短期证券的股本价差;

第六,生产能力过剩的厂房、设备;

第七,待摊费用(久拖未摊的)。

E、对辅业资产进行合理合法的处置。

第一,对从事社会管理性的资产要无偿的交给社会管理;

第二,对从事社会公益性的资产采取逐年补贴、逐年减少(2-3 年内)的推向社会;

第三,对各类人员支付经济补偿金;

第四,把有自负盈亏能力的辅业企业改为非国有控股的公司制企业,没有自负盈亏能力的改为国有控股的公司制企业。

F、在主、辅业资产范围内,以市场价格为基础开展有偿服务。

G、对无自负盈亏能力的企业通过让渡产品、让渡部分市场、增加适当的关联协作、无偿的占用企业部分知识产权(或低价的占用),商标、商誉、专利技术、工业产权等,或土地使用权、资金支持和占用、分红的贴补等手段进行经济支持(扶持)。最后,不断强化辅业资产改革,争取 2-3 年内走向市场。

8、债务重组

A、补充资本金。将占用的国有资产、欠款、欠税、欠电费、财政拨款等变为国有资本金,增大资本,减少负债。

B、企业间的债转股。

C、委托中介机构托管债权(委托资产管理公司)。

D、与银行债权人商定减轻债务(降低原已挂帐贷款的贷款利率、挂帐停息、用低利率的新贷款还高利率的老贷款、商定把部分债务转移控股单位、折扣式的偿还债务,银行呆、坏帐)。

E、募新资还旧债(还公司债:把公司的资产负债率做大,通过改制增加新股东,新投资还公司债;还股东债:把公司的资产负债率做适当,新股东收购的存量股份,还给因形成公司资产的股东的负债)。

F、股转债。

G、资本运作偿还债务(出售资产、出售股权、土地使用权变现、固定资产变现)。

9、人员重组(安置、经济补偿)

A、需安置的人员范围包括六类:辅业资产企业的全体职工;改制过程中可能出现的破产企业职工;主业分流的富余职工;原企业的离、退人员;需重新安置的工伤及重病员工;需特殊照顾的职工遗属。

B、安置人员处置方式:以改制为时点,改制前的六类人员进辅业资产;改制后人随资产走。改制后有主业、辅业,会产生新的退休人员;老人老办法,新人新办法。以一定年度为界限,如某种办法执行截止至 2008 年;支付各种经济补偿金。

C、支付的类别包括:前三类人员支付解除职工劳动关系的经济补偿金;对离、退人员支付超支的工资补贴、住房补贴、福利超支补贴、超支的劳保补贴、适当的殡葬费。工伤、重病、遗属的特殊补贴,除买断工龄外,支付适当补贴。

D、支付的标准:前三类:按劳动部的标准支付 12 个月工资;按破产企业的标准,每工龄年 1 个月平均工资;每工龄年支付 1 个月,但不超过 12 个月的工资标准。离、退人员:月平均工资×10 年。工伤、重病、遗属酌情照顾。

E、支付的来源:应付工资、应付福利费(买补充医疗保险);改制企业的净资产;控股单位的净资产;政府补贴;土地使用权的变现。

F、支付的方式:现金支付;实物资产支付(一般作价入股);负债支付。

G、解除职工劳动关系的方法:身份和工龄置换,保留岗位。适用实物资产支付(作价入股)。身份和工龄置换,离岗走人。适用现金支付和负债支付。

H、支付经济补偿金的帐务处理:挂资本公积金;挂负债、应付款;转成资本金,入股。

I、对职工经济补偿金的一般处置办法:成立基金,统一管理;由职工个人作价入股;与经营者达成协议,如:企业支付职工未来 20 年的哪些费用。

10、知识产权的处置

A、范围包括:商标、商誉;专利技术;非专利技术;工业产权。

B、处置:

(1)商标商誉的处置:本企业改制,不作价入股(已体现在本企业净资产中了);向其他企业投入,评估作价入股;为辅业企业无偿使用一段时间,2-3 年,逐步转为有偿使用(租赁、作价入股),或者待辅业企业创造新的商标商誉时退出。

(2)其他知识产权:成熟型的知识产权一般不作价入股;成长型的知识产权可以适当作价入股;新增的知识产权可以作价入股;新购买的知识产权可以作价入股。

(3)应注意的几个问题:无形资产(不包括土地使用权)作价入股比例 ≤20%;高新技术无形资产作价入股比例 ≤35%;无形资产作价入股反向性。作价入股比例不是越大越好:评估值大、作价入股股份大;公司股本大,公司税后利润小;公司发行新股,价格小。

11、土地使用权的处置

A、辅业企业改制土地使用权有优惠政策。

B、土地使用权有偿处置:

(1)评估(土地使用权评估机构)。

(2)处置:

作价入股:国家作价入股,直接持股;国家作价入股,委托控股单位持股;土地使用权进入控股单位的资产帐户,再作价入股;进改制公司的控股单位,交出让金,再作价入股进改制公司。

租赁:国家直接租赁,收租金;国家直接租赁,与企业控股单位分享租金;使用权评估进控股单位资产帐户,再向改制企业租赁;进控投单位帐户,交出让金,再向改制企业收租金。

12、财务重组(要注意帐务处理)

A、三年以上的应收、应付最好不进。

B、在建工程(久拖未决的)或形不成盈利能力的在建工程最好不进。

C、计提各项损失准备。

D、保证主营收入占一定比重。

E、剔除各种补贴、补助、罚没收入等(计算盈利时剔除)。

F、资产与负债要相匹配。

G、要有独立的财务核算机构,独立的财务决策。

H、要有独立的银行帐户、纳税帐户。

I、长期投资不见效益的,要剔除。

J、核销闲置资产。

13、发起人资格

A、只能是自然人和法人。

B、有一半以上居住在国内。

C、股份在设立公司后三年内不得转让。

D、投资一般不允许用股权投资。但实际中有,最好不超过 20%。

E、投资一般是无形资产与货币资金,一般不投实物资产。

F、主发起人的股权,一般改制不能 ≥95%。各地不一,北京 90%,上海 75%。辅业资产改制,国有股 ≤75%。

G、发起人投资禁止捆绑式(禁止兄弟俩式的资产捆绑上市),加大了管理难度。

H、发起人协议书应关注的问题:资格;明确投入资产数量;明确投入资产性质;明确发起失败后,各自应承担的责任;明确改制过程中中介机构的费用各自承担的比例,指的是发起失败后的承担。

14、法人治理结构的规范

A、范畴:股东会、董事会、监事会、经理层,对于上市公司,还包括董事会秘书。

B、存在问题:

(1)一股独大。股东会一人控制,中、小股东权利无法实现。

(2)董事长一言堂。内部人控制。

(3)监事会形同虚设。

(4)经营者的激励机制薄弱。

(5)关联人士从不回避。

(6)两个关系理不清(党委会和董事会搞不清,董事会和经理层搞不清)。

C、规范的措施:

(1)建立健全法人治理结构。董事会、监事会、经理层、财务负责人。发展趋势增加营销负责人。

(2)建立健全法人治理结构的运行规则。即:议事程序、议事规则、决策程序、工作准则、工作条例。

(3)公司高管人员的选聘程序合法化。对高管人员的任职考察做在选聘之前;公司董事由股东会选举产生;监事也由股东会选举产生;董事长由董事会选举产生;监事会召集人(主席)由监事会推举;总经理由董事会选聘;副总经理、财务负责人要由总经理提名,董事会选聘;董事会秘书由董事会聘任;董事会、股东会人员决议是最终决议(国企,不应再到主管机关审批)。

(4)高管人员的任职资格合法化。公司法规定的六种人不行;市场禁入者不行(违规人员);公务员不行。

(5)禁止双重任职:

1)改制企业的法定代表人、控股单位的法定代表人,一般不兼改制企业的法定代表人。

2)董事长和总经理要分开任职(企业规模达一定程度的时候)。

3)公司的总经理、副总经理、财务负责人只能在公司独立任职,不准在外面兼职兼薪。

4)公司的财务核算机构人员要相对独立。

5)建立外部董事、外部监事制度。外部董事要达到 1/2(不在公司拿薪的);外部监事力争达到 1/2。

(6)建立独立董事制度。

1)任职资格:符合公司法规定的任职资格;不是公司前十名自然人股东;不在前五名法人股东单位任职;在公司无亲缘关系;不是公司的供应大户(关联交易的客户);相对的专业人士,即:法律、财务、市场方面有一定的经验;每年在公司至少工作 15 天;不在公司中介机构任职;最多任5家独立董事。

2)主要职责:对公司选聘董事、监事有提名建议权;对股东大会的议案有提案权和征集股东权;对公司选、解聘会计师事务所有表决权;三分之一的独立董事有提议召开股东大会的权利;对公司的重大经营决策有表决权。重大是指:

第一,资产管理:公司发行新股;增资扩股;发行中长期债券;兼并收购;重大资产重组;重大资产租赁、转让等。

第二,财务管理:经营方针、策略;中长期发展规划;高管人员薪酬计划(年薪、持股、股票期权、养老保险);年度财务决算;内部股设计;重大关联交易审核。

第三,投资管理:重大投资项目(基本建设、技术改造);重大对外投资;重大的新品开发。

3)国内独立董事现状:500-600 名,上市公司要求至少要有会计人士,按国内要求至少要有 3000 名。非上市公司独立董事制度正在试点。

4)国内、国外的独立董事作用比较:法人治理结构的组织框架限制了作用;忽视了专业人员的作用,大多只注重了名人效应;独立董事的报酬,不是薪水,叫「职务补贴」。独立董事是否可以持公司股份?国外有,国内限制,不超过 1%。薪水有高有低,没有标准。

(7)理顺两个关系:

1) 理顺董事会与党委会的关系。党委书记、董事长一人兼;机构能合并尽量合并,精简高效。

2)理顺董事长与总经理的关系。尽可能总经理由董事长选聘;总经理尽可能从市场选聘;分开任职要有一定的条件,企业有了一定的资产、规模。

(8)加大经营者的激励:推开年薪制;经营者持股;股票期权试点;经营者的商业、补充养老保险。

(9)强化经营者约束:

1)依法办事,建章建制。

2)建立高管人员诚信勤勉义务制度。公司董事对公司负责,以公司利益率最大化做为自己的出发点;不准贪污、行、受贿;不准侵占;不准在股东会未知情情况下,与公司签订任何关联交易;公平对待公司每一个股东;不能任意泄露公司任何商业机密;不准自己的亲属、子女干与公司竞争的事情;代理律师、合伙人也不准干与公司竞争的事情。

3)建立关联人士的回避制度。经营者年薪、薪酬计划由外部董事、独立董事制订。

(10)建立董事会决策失误的责任追究制度。

1)追究哪些人:投赞成票的;投弃权票的;投反对票会议记录无记载的。

2)如何追究:建立决策责任赔偿制度;建立董事责任保险制度。

(11)在董事会下面建立专业型专家咨询机构、资产管理委员会、财务管理委员会、投资管理委员会。

15、经营者持股

A、基本目的:

(1)出资人对企业资产的保值增值的责任先到位。

(2)绑在一个战车上。一荣俱荣,一损俱损。

(3)消除 58 岁现象。让经营者通过持股,加大了收入,免除了退休以后的窘迫现象和养老后顾之忧。人不在,股份在,利益常在。

B、基本原则:

(1)形成跳楼机制。要让经营者通过出资持股有风险压力。

(2)考核兑现。给经营者确定考核目标,达到目标才能兑现。

(3)开始走小步。目前还没有统一的法规。

(4)防止社会不平衡,员工不平衡。

C、入股方式:

(1)存量持股。持有的是原有企业股份,没有新的增加。如用控股地位或融资持股,叫做经营者收购。经营者收购是经营者持股的一种方式,要慎重。

(2)增量持股。改制后,经营者持有的是新增的股份。

(3)存量与增量相结合。

D、持股的股权形式:

(1)岗位股。原有股东拿出一部分股权,设置董事长、总经理岗股,与岗位挂钩,在岗则有,不在岗后没有,每年分红时兑现。

(2)经营者的「才能」作价入股。做为无形资产评估作价入股。

(3)二级市场锁定股份。股东与经营者达成协议,从本企业二级市场购一定股份给经营者。目的是让经营者跟着跑,规定在几年后才能上市。

(4)自然人入股。

(5)技术股。经营者本身也是企业发明创造的持有者时。

(6)虚拟股份。

(7)期股期权。原有的股东让渡一部分股份未来的所有权,奖励经营者,但需经营者购买。

(8)股票增值权。

1)净资产增值权。如:公司选聘经营者时帐面净资产 1.2 元/股,要求经营者三年后增至 1.5 元/股,增长后的净资产数按一定比例奖励给经营者。

2)市值增值权。如:当年发行时 1.47 元/股,三年后如果市值增至 1.8 元/股,拿增值部分乘以一定比例奖励经营者。

(9)股票期权。公司与经营者达成协议,用现在的股票值购买几年以后的股票。如:97 年 400 万,到 99 年价值 2 亿。

(10)经营者散购。通过融资收购公司股份,达到控股的地位。

E、经营者持股的资金来源法律规定:个人工资、个人借款、个人的知识产权。法律无规定,实际可操作的:应付工资、应付福利费、公积金节余;股东的奖励:分红奖励、股份奖励、净资产增值奖励;经济补偿金;企业代为融资。

F、企业代为融资的方式和渠道:

(1)渠道:

1)大股东单位。

2)企业自身(记帐方式:经营者个人欠企业的款)。

3)战略投资者。

4)金融部门(包括银行、信托公司、资产管理公司、各种基金管理公司、证券公司、各种投资公司)

5)向外商融资。

(2)方式:

1)企业代为融资,企业出面担保。

2)个人融资,股权质押。

3)个人融资,大股东单位担保。

4)以工会的名义融资。

5)成立新公司融资。

G、经营者持股人的范围:

(1)一企一策,因企而定。

(2)企业大范围小,企业小范围可以适当放宽。

(3)主要瞄准企业的主要经营决策者。

(4)一般企业选择的范围:

1)董事长、总经理;

2)董事长、总经理、副总经理、财务负责人等高管人员;

3)所有的高管人员;

4)所有的高管人员及部门经理;

5)经营骨干(业务骨干)、技术骨干。

H、经营者持股企业必备的条件:公司制企业;盈利企业;有外部董事、独立董事制订持股方案及考核;财务报告真实可靠;制订相应高管人员的职务消费标准;股东会审议通过。

I、持股比例:一企一策,因企而宜,因地而宜。与当地经济发展水平和政策许可的范围衔接。大型企业经营者不能持大股。经营层之间不能平均持股,要拉开差距。一般企业经营者持股比例的经验数据:

1)公司股本 500 万以下的,经营者持大股;

2)公司股本 500 万~3000 万左右的,经营层持股 20~30%;

3)公司股本 3000 万~1 个亿左右的,经营层持股 10~20%;

4)公司股本 1 个亿~5 个亿的,经营层持股 5~10%;

5)董事长、总经理在经营层持股 40~50%。

J、出资的比例:经营者持股,不出资不行;经营者全出资也不行,风险太大;出资、融资、奖励按照一定的比例比较合适,北京市出台的政策是三三制。

K、经营目标的设置:

(1)年净资产收益率。大企业 3~5%,中、小企业 5~7%。

(2)年销售收入总额和利润总额。

(3)折旧定额或定率。

(4)考虑职工的年工资增长水平,至少大于等于通货膨胀率。

(5)下岗分流人员要限制。

L、考核:

(1)建立高管人员薪酬委员会;

(2)建立相应的经营者持股的经营目标的考核和兑现考核制度;

(3)坚持每年一考评,一个任期总考核;

(4)制订公司经营者持股的管理制度;

(5)考核结果向股东会、董事会呈报(年度考核结果)。

M、兑现:

(1)达到经营目标:

1)奖励、出资、融资的股份全部兑现;

2)奖励、出资、融资的分红要兑现;

3)经营者任职到期离开岗位,所持股份变现。上市公司,最好是上市流通变现;公司回购变现;转让给其他股东变现。非上市公司采用上述后两种方式。

4)任职期满愿意继续持有公司股份,尊重其意见,继续持股分红。

(2)达不到经营目标:

1)客观原因造成的。(天灾人祸、身体健康原因、正常的组织调动、经批准的辞职)。考核:出资的股份要兑现;融资、奖励已经到期的股份要兑现;上述三种的分红要兑现;未到期的、其他股份取消;是否变现由董事会根据情况酌定。

2)主观原因造成的。(违规、违法直至犯罪;编造虚假的财务报告;强行违反规定、决策造成公司重大损失;未经批准的私自辞职)。考核:出资的股份不能剥夺,可以持有;其他股份及其今后的分红取消;适当的追回融资和奖励股份的分红;给予适当的经济制裁;股份不变现。盈利好了可按当时的市值变现。

N、操作流程:

(1)向管理当局提出设想;

(2)聘请适当的专业咨询公司对设想进行可行性分析;

(3)提出经营者持股的初步草案;

(4)将初步草案提交公司管理当局讨论修改,订立初步方案;

(5)将初步方案与有关方面进行谈判(股东大会、职工代表大会、政府有关部门);

(6)聘请中介机构进行改制工作(评估师、律师);

(7)在评估确认资产的基础上,拟定经营者持股的正式方案;

(8)将正式方案送交有关部门审批;

(9)制订公司的管理制度、经营者持股管理办法、章程等,缴纳出资、验资;

(10)召开公司创立大会,通过上述各种方案、制度、章程,选法定代表人。

(11)工商登记。

O、利弊分析好处:早持股、早受益。弊端:经营者霸住岗位;有风险,弄不好就是侵犯国有资产。

16、员工持股

A、员工持股的主要形式:内部职工持股;公司职工股;自然人股;职工持股会;专设职工持股的有限公司,但不能超过50人;协同经营者持股(戏称“二奶股”,隐姓持股,有风险无法律地位);股份合作制。

B、购股价格:每股净资产;社会公众股为新股发行价;益价发行;每股净资产加一定手续费。

C、操作流程:

(1)公示职工持股人员名单;

(2)其他与经营者持股一样,没有考核。

D、职工持股会:

(1)性质:暂定为社团法人。

(2)登记方式:1)以社团法人登记;2)以工会名义登记;3)不登记,挂靠在工会下面。

(3)管理组织:

1)职工持股会代表大会权限:决定持股会增资扩股;每年召开一次会议,选举产生理事会;委托代表参与公司股东大会,行使公司的股东权利;相应履行股东出资义务。

2)理事会。职代会闭会期间的日常管理机构;受职代会委托,参加每年度的股东大会;负责持股会的年度分红,增资扩股具体事项;负责职工之间持股的股权转让。

(4)人员范围:

1)公司的董事、监事、在职职工;

2)派往分、子公司的职工、离退休人员、控股股东单位的职工(变成董事、监事)。

(5)增资扩股的形式:

1)随公司增资扩股而增;

2)受让其他股东股份。

(6)管理:

1)章程;

2)管理办法;

3)日常管理机构-理事会。

(7)经费来源:

1)工会经费;

2)公司成本开支;

3)在持股会分红中先摊销后再分红。

(8)持股会之间的股份转让:

1)基本原则:不转让,不交易,不流通,不上市。

2)公司没有回购义务。

3)转让按一定程序。每年按季度或年度集中办理;价格一般是上年度未经审计的每股净资产扣除当年度的分红。

E、利弊分析。

(1)好处:早改制、早持股、早上市、早发财;有利于搞经营者持股;中小企业对职工有好处。第一,每个员工都是骨干,调动了积极性;第二,盈利速度快,分红利益大。

(2)弊病:年股利,没有年薪;大型企业有可能造成终身制股东。


二、企业进行股份制改造


此行为的主要目的

1、建立规范的公司治理结构

从根本上讲,我国企业改革的目的在于明确产权,塑造真正的市场竞争主体,以适应市场经济要求。通过企业股份制改组,可以实现企业投资主体的多元化,明晰产权关系,建立起以股东大会、董事会、监事会、总经理分权与制衡为特征的公司治理结构,将公司直接置于市场的竞争与监督之中,使企业的经营情况能够迅速地反映出来,企业经营者的业绩也直接由市场加以评价,较好地建立起企业竞争机制、激励机制和管理结构,以促进企业的发展。

2、筹集资金

随着社会化大生产的发展,企业需要在广泛的社会范围内筹集资金。就企业的三种形态--独资企业、合伙企业和公司企业而言,公司尤其是股份有限公司通过发行股票,能够在短期内将分散在社会上的闲散资金集中起来,筹集到扩大生产、规模经营所需要的巨额资本,从而增强企业发展能力。

3、优化资源配置

通过股份制改造,能使企业产权有明确的归属,便于资产在全社会范围内流动,为调整产业结构提供良好的条件,有利于突破部门、地区和所有制的界限,协调各方利益,综合利用各部门、地区的投资能力,优化资源配置,推动企业的专业化发展和联合,调整不合理的产业结构。

4、确立法人财产权

规范的公司能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离。在企业改组为股份公司后,公司拥有包括各出资者投资的各种财产而形成的法人财产权。公司法人财产的独立性是公司参与市场竞争的首要条件,是公司作为独立民事主体存在的基础,也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件。

对于国有企业来说,明确企业的法人财产权具有更为重要的意义。政府部门只有在尊重法人财产权独立的情况下,才有可能真正实现政企分开,推动股份公司的成长和发展。

三、企业进行股份制改造

股改的主要问题

上述关于股改的基本观点和操作流程通行多年,沿用至今。但不得不说,这些观点和做法存在诸多问题,应当重新审视。

1、「净资产出资」说不通

传统观点认为,股改属于股份公司的发起设立。根据公司法,既然是发起设立,发起人就需要出资;而有限公司的股东显然不可能重新另行向股份公司出资,故创造了「有限公司全体股东以有限公司的净资产作为出资,发起设立股份公司」的说法。为迁就发起设立而创造出来的这一说法,在法理上说不通。

根据公司法原理,股东以出资为对价,获得对公司的股权;而公司对其资产享有所有权。除非公司清算并分配,股东只享有对公司的股权,而不享有对公司资产的所有权。股东可以其享有的公司股权出资,却不可以越过公司而直接以公司的资产出资。因此,「股东以公司净资产出资」的说法不能成立。

此外,出资意味着资产所有权的转移。而在股改时,公司的资产没有发生权利转移,自始至终都在公司名下,只是在换发股份公司营业执照后需要办理权属证书的更名手续,但实际权利并未发生转移。资产权利未发生转移,怎么能说股东以这些资产对股份公司出资了呢?

有人可能会说,股改是先将有限公司清算,剩余资产分配给股东,股东再以这些资产对新设立的股份公司出资。这种解释依然难以成立。

根据公司法,公司清算要遵循法定的程序,如通知债权人、编制资产负债清单、偿还债务、安置员工、缴纳税款等,只有在履行完这些程序并扣除相关的成本、损失、费用和税金之后,才能将剩余财产分配给股东。股改时有限公司并未履行清算程序,而是直接变更为股份公司的。

此外,在多数情况下,股改要保证公司的连续性,以便连续计算经营业绩,满足上市或挂牌的经营年限要求。如果发生了有限公司清算,公司在法律上和财务上就中断了,还如何连续计算?而且清算分配还会产生流转税问题(非货币资产变现)以及所得税问题(清算期间视为一个独立年度,计算缴纳企业所得税),如果将股改解释为有限公司清算,税法上也是说不通的。

综上所述,「清算后再出资」的解释难以成立。

2、资本公积不得用于弥补亏损

2005 年公司法修订时,第 169 条中增加了「资本公积不得用于弥补亏损」的规定。公司法(2013)第 168 条保留了这一规定。

假定某有限公司的注册资本为 1000 万(全部实缴),未分配利润为 -100 万(即累计亏损 100 万),盈余公积为 0,而资本公积为 200 万。在正常情况下,该公司不能用资本公积弥补亏损,但如果股改,则情况会有所不同。

按照传统做法,该公司净资产为 1100 万(1000-100+0+200),高于注册资本,符合股改的条件。股改时,股东以净资产 1100 万出资,其中 1000 万计入股本,剩余 100 万计入资本公积,未分配利润和盈余公积均为 0。该公司虽未直接用资本公积弥补亏损,但股改前的累计亏损之所以在股改后消失,正是源于资本公积的填补。这种情况在股改中常见,也为监管部门所认可,但与公司法的规定存在冲突。

3、依审计值与依评估值的纠结

在股改的实务操作中,长期存在一个争议,就是依审计值折股还是依评估值折股。由于主管部门的意见不一,常常造成实务操作的两难。

大多数企业都是在上市或挂牌的前夕才进行股改的。为了满足上市或挂牌规则中关于持续经营年限的要求,必须保证股改前后企业财务的连续性。证券主管部门认为,如果以有限公司的评估值为基础进行股改,财务上就中断了,经营年限就要从股份公司开始重新计算。因此,必须以审计值为基础进行股改。

但是,工商部门的意见则正好相反。他们认为,根据公司法(2005)第 83 条或公司法(2013)第 82 条,净资产属于非货币资产,以净资产出资,应当评估作价,以评估值入账,否则可能造成出资不实。

如果遵守证券监管部门的要求,则无法办理工商变更登记;如果遵守工商部门的要求,则经营年限无法计算。企业经常陷入两难之中。常见的解决方法是,使评估值高于审计值,以审计值入账。这样既不会引起出资不实的担心,又可以保证财务的连续性。但是,如果企业的评估值确实低于审计值,则这个问题还是无法解决。

4、股改期间能否增资或转让股权?

企业股改期间,能否增资或转让股权?这个问题在实务中也经常遇到,至今没有定论。

目前主流做法是,在审计和评估的基准日以后取得股份公司营业执照以前,避免发生增资和股权转让。这样的做的理由不难理解:股改期间保持股权结构不变,有利于保证净资产出资及相应股权的清晰、连续和一致,以减少实体上和程序上的麻烦。有些地方(如上海)的工商部门明确要求,股改期间股权结构应当维持不变,否则不能办理股份公司登记。

问题是,并没有法律禁止股改期间的股权变动。从理论上说,股改期间增资或转让股权也不存在任何障碍。如果仅仅为了避免麻烦而禁止增资或转让股权,难以令人信服。

四、「股改基准日」之后

是否可以进行股权转让?

按照现有相关规定,境内企业申请首次公开发行股票并 IPO 或在新三板挂牌转让,应当满足持续经营时间的要求。《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定:「发行人自股份有限公司成立后,持续经营时间应当在 3 年以上,但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算」;

《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十一条第(一)项规定:「发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算」;

《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第 2.1 条规定,股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌,应当依法设立且存续满两年,有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

基于前述持续经营时间连续计算的考虑,境内企业为尽早实现 IPO 或新三板挂牌转让,通常采用整体变更设立的方式,将企业类型由有限责任公司变更为股份有限公司。而在整体变更设立股份有限公司的过程中,需要确定某一日作为股改、审计基准日,由会计师对截止基准日的企业资产、负债、进行审计(本文不考虑资产评估问题),以确定折股的净资产值。

在实务中,经常遇到的情况是:在确定股改基准日后,企业由于各种原因需要进行股权转让(不涉及实际控制人变化)。问题在于股改基准日后能否进行股权转让或者股权转让后是否需要调整股改基准日对于股改基准日后发生股权转让而股改基准日不作调整的做法,专业机构之间的认识不一致。

结合已有案例,由于认识的不一致,出现以下三种处理方式:

第一种处理方式:在原定股改基准日后发生股权转让,则把股改基准日调整至股权转让之后的时间。这是最常见、最稳妥的一种方式。

第二种处理方式:在股改基准日前较短时间甚或股改基准日当日进行股权转让。如实益达的股改基准日为 2005 年 3 月 31 日。2005 年 3 月 30 日及 2005 年 3 月 31 日,分别签署了股权转让协议并办理股权变更手续。

第三种处理方式:在股改基准日后进行股权转让,不调整股改基准日。如:

1.怡亚通:股改基准日为 2003 年 8 月 31 日,2004 年 2 月 6 日公司发生股权转让。

2.亿纬锂能:股改基准日为 2007 年 8 月 31 日,2007 年 9 月 22 日公司发生股权转让。

3.川东环能:股改基准日为 2014 年 3 月 31 日,2014 年 4 月 21 日公司发生股权转让。

4.昆工恒达:股改基准日为 2013 年 7 月 31 日,2013 年 9 月 17 日公司发生股权转让。

5.欧亚股份:股改基准日为 2013 年 11 月 30 日,2014 年 1 月公司发生股权转让。

上述 5 个案例中的受让方均作为发起人,与其他股东共同签署了股份有限公司发起协议和章程,参加了创立大会,共同发起设立了股份有限公司。

在实务中,还有一种比较特殊的情形,即在股改基准日前进行过股权转让,由于某些原因,在股改基准日后撤销股权转让,将股权转回,恢复原股权结构,且不调整股改基准日。如某企业由于新投资者未按约定支付股权转让价款,控股股东向仲裁委员会申请仲裁,请求解除股权转让协议并得到仲裁委员会的支持。控股股东在股改基准日后与新投资者签订股权交割协议,同意原股权转让协议终止履行并恢复原状。通常情况下,对于股权转回,由当事双方签订新的股权转让协议即可,但从证明股权转让真实性角度出发,企业采用仲裁、解除原股权转让协议、恢复原状、签订股权交割协议等手段,实现股权转回。上述处理方式实质为第一种处理方式的变种。

股改基准日后发生股权转让本应是一件正常不过的事件,为什么会造成专业机构的关注与困扰?主要是在涉及受让方作为股份有限公司发起人的适格性问题方面存在分歧。有一种观点认为股改基准日后的受让方于股改基准日之时并非企业股东,不拥有截止股改基准日的公司股东权益,从而不具备发起人的资格。笔者认为,这种观点是不成立的,理由如下:

一、现有法律、法规、规章和规范性文件并不禁止或限制股改基准日后至设立股份有限公司之前的股权转让,亦未见审核部门对此予以关注,且已有相当数量的案例。

二、股改基准日并非法定概念,是审计基准日的另一个通俗叫法,原本的作用在于核定企业某一时点的权益与经营成果,并无以此时点为界确定受让方是否具备发起人资格的功能。实际上,正由于被冠以「股改基准日」之名,该基准日的含义被不正确地扩大化了。

当然,审计报告所确认的于审计基准日之时的公司股东与股份公司设立时的公司股东会因基准日后的股权转让而有所不同,但并不构成工商登记的障碍。会计师在审计实务中通常会在审计报告的期后事项中予以说明并在验资报告亦予以说明。

总之,在整体变更设立股份有限公司的方式下,专业机构应当关注核查的是在股份有限公司发起人协议签署之时的发起人资格,而非股改基准日。



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